Música Estamos de volta com o direto do plenário, já com imagens dos ministros que já retornaram aos respectivos lugares. Vamos à segunda parte da sessão plenária da tarde desta quinta-feira. Sessão ordinária do Supremo Tribunal Federal. E dando sequência aos feitos apregoados, passo a palavra ao ministro Luiz Edson Fachin para o seu voto.
Senhor presidente, eminentes pares, senhora procuradora-geral da república, doutora... Raquel Dorje, advogadas e advogados, senhoras e senhores que acompanham este julgamento que diz respeito ao referendo de medida cautelar, nomeadamente na ação direta em Constitucionalidade 5624 e as demais que foram apregoadas. Eu inicio, Sr. Presidente, saudando o eminente ministro relator, ministro Ricardo Lebandós, pelo voto que proferiu e pelas questões que julgo, creio que nisso temos uma unanimidade, julgo inquestionavelmente relevantes para serem trazidas à apreciação. de um tribunal de efeito constitucional, precisamente porque estamos aqui a examinar um conjunto de dispositivos e pode-se até mesmo dizer práticas normativas que são colocadas ou até mesmo contrastadas com o desenho que a Constituição brasileira historicamente moldou a partir de 1988. Portanto...
Sua Excelência fez esta contextualização que reputo extremamente importante e aplicou aqui Ainda de modo que me parece bastante exemplar e significativo, o que um justice da Suprema Corte Norte-Americana denominava de fé constitucional, ou seja, a manifestação da confiança da Constituição como programa normativo a guiar todos os poderes. Me permite também, Sr. Presidente, cumprimentar o voto divergente que vem de apresentar o eminente ministro Alexandre Moraes e as premissas trazidas à colação por sua excelência. E creio que nos votos já proferidos, Sr. Presidente, temos, quer na proposição de referendo que traz à colação o eminente ministro relator, quer na divergência inaugurada pelo ministro Alexandre Moraes, a...
Há posições em face das quais se pode aurir um determinado norte para que, à luz dos limites e possibilidades do referendo, se faça um determinado encaminhamento. Evidentemente que há sempre soluções a serem pensadas, às vezes distante das duas margens do rio. Há outros caminhos a serem pensados, mas aqui estamos diante de uma medida cautelar e, portanto, eu vou me ater precisamente ao debate que, nada obstante o conjunto de temas de relevo, ao debate que cirurgicamente se coloca em torno de dois pilares essenciais. A questão da autorização legislativa e a questão do procedimento licitatório, que é o que está... no núcleo da liminar deferida em sede de medida cautelar.
Nada obstante, senhor presidente, gostaria de fazer uma brevíssima introdução para estabelecer uma premissa a partir da qual a declaração de voto, que vou aqui sintetizar e o seu teor escrito alongado irá aos altos, uma premissa que diz respeito... Há uma expressão que cada vez mais se coloca, com todas as razões, no meu modo de ver, no terreno dos debates e que diz respeito ao significante da segurança jurídica. Tem vindo à tona, e é meu modo de ver, com toda razão, os limites e as possibilidades de compreensão dessa expressão.
E em meu modo de ver... Não é possível deixar de reconhecer que é essencial e imprescindível em todas as relações sociais e econômicas que demandam interpretação e aplicação da lei, estabilidade e previsibilidade. Esse postulado demanda uma obediência, uma fé, neste sentido não transcendental do vocábulo, mas uma confiança, e nesse caso de índole conchonal, portanto, demanda uma obediência, não apenas as regras que alguém queira obedecer, mas as regras que devem ser obedecidas. Portanto, entendo que a obediência à Constituição é a regra número um da segurança jurídica.
E, neste sentido, quando se descumpre a Constituição, o que se oferece não é segurança jurídica, mas um convite a uma percepção em face da qual cada um fará a Constituição que desejará escrever. Portanto, parto da premissa segundo a qual a... três pilares que, de um modo geral, na doutrina consualista contemporânea, sustentam essa expressão de segurança jurídica.
Coerência, consistência e equidade argumentativas, como escreve o professor Álvaro Ricardo de Sousa Cruz. Em outras palavras, cabe perguntar, diante dos temas postos aqui em debate, Qual é a resposta que a coerência, a consistência e a equidade argumentativas têm a oferecer? E, em meu modo de ver, ainda que haja uma gama extraordinária de questões e, como disse, de controvérsia e possibilidade, as interrogações colocadas nesse referendo, posso eventualmente estar equivocado, mas se resumem a duas. A primeira, exige a matéria... em debate à autorização legislativa, a essa interrogação cumpre perquerir qual é a resposta que a coerência, a consistência e a equidade normativas oferecem.
Em outras palavras, o que respondem os precedentes do Supremo Tribunal Federal e o que responde a Constituição a essa interrogação. A segunda pergunta, o procedimento licitatório, portanto, licitação pública. Incide na hipótese e em caso afirmativo, qual é a regra que norteia a respectiva incidência?
Essas duas questões que, desde logo, se colocam na linha de admitir a plena cognoscibilidade desta pretensão veiculada em ação direta de inconsciente, portanto, ao apreciar o referendo da cautelar. Ainda que implicitamente estamos conhecendo da pretensão veiculada na ação direta e incursalidade, demandam, portanto, serem enfrentados esses dois caminhos. E quanto ao primeiro, quanto à primeira interrogação, há, do ponto de vista da Constituição e do ponto de vista dos precedentes, a necessidade de autorização legislativa incidente na hipótese, tal como Entendeu, eminente ministro relator?
No meu modo de ver, em que pese o relevo das posições em sentido contrário, a compreensão que tenho vai precisamente na direção que assentou sua excelência. Há um conjunto de precedentes deste Supremo Tribunal Federal, na sua compreensão majoritária, que indicam a autorização legislativa. Há, evidentemente, controvérsias, há votos vencidos.
Em minha declaração de voto, faço referência, inclusive, a um voto vencido do eminente ministro Sepúlveda Pertence, que entende da necessidade não apenas da autorização legislativa, mas da autorização legislativa própria, vale dizer, lei específica. Mas o que se está a debater aqui é a exigência desta autorização via poder legislativo, portanto, via parlamento. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, por sua maioria, na ação direta de inconstitucionalidade 234, que já mencionada, a relatoria do eminente ministro Nélida Silveira, julgamento publicado em 15 de setembro de 1995. Há um longo debate, como se sabe, sobre esta matéria na sede desta DI, inclusive este debate que pode eventualmente oportunamente ser enfrentado quanto ao vocábulo específico ou genérico, mas dúvida não há que este tribunal assentou nesta DI que lei formal específica é necessária se houver alienação do controle acionário de sociedade e economia nista. Esse entendimento foi mais tarde confirmado no julgamento da ação direta de conciliado de 1703, aqui também já referida, em face de lei, foi proposta em face de lei catarinense, que exigia autorização legislativa específica para a venda de ações de empresas públicas. E assentou-se esta matéria.
Portanto, afastando-se da especificidade, mas demandando-se a presença de autorização legislativa. O relator originário foi o eminente ministro Ilmar Galvão. Esse julgamento foi publicado em 13 de agosto de 1999 e o mérito apressado recentemente publicado. em 18 de dezembro de 2017. No já também multicitado julgamento de uma outra ADI, eu estou citando, portanto, os precedentes apenas para elencá-los, a ADI 1649 da Relatoria do Minente-Ministro, o maior dia saudoso, o ministro Maurício Corrêa, julgamento publicado 28 de maio de 2004, também se apreciou esta matéria e a diversos argumentos sobre a questão da autorização legislativa.
Há também, mas em outro momento, mas nessa mesma direção, a ação direta de concelhidade 562, cujo julgamento foi publicado em 26 de março de 1993, quando foi ao debate a autorização legislativa. E foi nesse julgamento que o eminente ministro Sepulcro da Pertência restou vencido. O voto vencedor foi do eminente ministro Mar Galvão, que, entre outras questões, ao apreciar, estava em discussão então a Lei 8.031 de 90, ao apreciar aquela pretensão deduzida pelo Partido Socialista Brasileiro, de que a autorização legislativa deveria ser feita por meio de lei específica, o relator, à luz do argumento majoritário, assentou o seguinte, me permitam rememorar, não pende dúvida em face do disposto no artigo 37, inciso 19 e 20 da Constituição Federal, que as empresas e entidades públicas que explorem atividade econômica e subsidiárias hão de ser criadas por lei específica. Trata-se de exigência que corresponde simplesmente a imperativos de controle pelo poder legislativo da observância dos princípios que devem nortear a administração pública.
Artigo 37. Já que a criação de uma entidade da espécie resulta no comprometimento de vultosos recursos do erário e a necessidade de fixação dos objetivos da entidade, da forma de sua constituição. dos respectivos órgãos diretores, etc. A autorização legislativa específica acrescentava, para me indudentar o sentido dessa expressão, indispensável ao mero destaque de recursos orçamentários, por via específica, consignada na lei de meios, não poderia ser dispensada quando está em jogo o surgimento de mais um ente da administração. A partir, entretanto, e aqui a conclusão de sua excelência. A partir, entretanto, do momento em que o referido ente cumpriu seus objetivos, torna-se inviável ou já não se justifica a sua manutenção.
A privatização e a extinção afloram como alternativas inevitáveis, nada impedindo que uma ou outra possa ser posta em prática segundo regras de caráter geral, concluiu o relator, o ministro Irmão Galvão. Já que inexistente razão de ordem constitucional, legal ou mesmo de ordem prática que determine tratamento diferenciado para esta ou aquela espécie de empresa. Foi desse ponto de vista calcado aqui ao final do que li, que assentou a sua posição então vencida, o ministro pertence, aliás num trecho que o eminente ministro relator fez inclusive referência à luz. da percepção do artigo 173 da Constituição Federal e colocando no cenário desse exame os chamados imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Pois bem, esta questão, ou seja, o argumento em relação à exigência de leis... Em específico, como disse, referia-se à previsão constante da Lei 8.031 de 90, que acabou sendo revogada, o que deu em sejo naquela ocasião a perda do objeto da ação direta. A lei que a substituiu foi a Lei 9.491 de 97, que é o atual marco atual, e vigente marco do programa de desestatização. Essa lei é atualmente objeto da ação direta autuada sobre o número 3.578.
O plenário desse tribunal, ainda que não a tenha apreciado em caráter definitivo, já teve oportunidade de examinar a alegação de que a alienação de estatais está sujeita a autorização específica quando do exame da medida cautelar nessa ação direta. Na oportunidade, o então relator originário, o ministro Secundo da Pertence, registrou sua posição vencida e indeferiu a medida cautelar. Em outras palavras, o tribunal entendeu que a exigência de autorização legislativa específica seria dispensável. E esse mesmo entendimento está na ação direta de inconstitucionalidade de 1724, também da relatoria do eminente ministro Nery da Silveira.
Pois bem. Todos esses argumentos e os inúmeros precedentes que cito, senhor presidente, estão a indicar de maneira inequívoca que a alienação de ações de sociedade e economia mística das empresas públicas, que implica a transferência pelo Estado de direitos que lhe assegurem preponderância nas deliberações sociais, está sujeita a autorização legislativa. E aqui me permito dissentir respeitosamente o eminente ministro Alexandre Moraes.
Na interpretação que faz do parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição. O que se passa aí, em meu modo de ver, à luz de um desenho de uma hermenêutica constitucional contida nos horizontes da própria Constituição, é que as empresas estatais são instrumentos de política pública do Estado. Portanto, estão na estrutura das políticas públicas do Estado e não na conjuntura. governamental que possa se apresentar.
Por isso que a Constituição exige lei. E, portanto, não se trata de intervenção do Estado na economia. À luz dessa discussão, trata-se da intervenção do Estado para realizar determinados fins, nomeadamente segurança nacional ou interesse coletivo, como está na Constituição. Quer estejamos de acordo ou não, quer seja a cosmovisão que se tenha, Esta é, em meu modo de ver, a escolha que fez o constituinte originário. E creio que esta escolha, independentemente do juízo de valor ou no plano das ideias que tenhamos, e obviamente não estamos discutindo aqui juízo de valor, independentemente, portanto, de uma dimensão axiológica que se tenha da Constituição, o programa normativo indica...
inequivocamente nessa direção. Portanto, quanto à primeira pergunta, Sr. Presidente e eminentes pares, a autorização legislativa deflui dos precedentes tomados por deliberação majoritária desse tribunal, e são inúmeros, e em meu modo de ver, também decorre do texto constitucional, estejamos ou não, fazendo juízo de valor. Que segundo a nossa cosmovisão, pode ser numa ou noutra direção, mas a cosmovisão que nos vincula é aquela que historicamente foi assentada pela Constituição e aqui temos um dever de lealdade constitucional.
Eis que se aqui já se diz com toda razão que a Constituição não se interpreta em tiras, as tiras também não podem ser extraídas do tempo. A Constituição é um pacto estrutural e permanente que se propõe a... governar o Estado e a sociedade para nos dar, como diz, segurança jurídica, estabilidade e permanência.
Quanto ao segundo ponto, vale dizer a questão específica da necessidade de licitação, que é o argumento mais detidamente trazido na segunda ação direta com solidariedade apregoada, a 5846. E o problema está... em verificar qual é a resposta da mesma maneira que precedente ou precedentes desse tribunal, que é a Constituição e que a própria legislação infraconstitucional, cuja constitucionalidade não restou afrontada nem... por assim dizer, assentada em sentido negativo, portanto qual é a resposta que os precedentes, a Constituição e a legislação infracursional oferecem a esta matéria?
Em meu modo de ver, aqui também peço vênia de vergência para acompanhar o eminente ministro relator. Entendo que o artigo 29, inciso 18º da lei 13.303, não revogou as exigências constantes da lei 9.491, que disciplina atualmente o programa de desestatização dos ativos da União. E de acordo com esse diploma, a venda de ações... Se a ela há atração da modalidade de leilão, diz o artigo 4º desta lei 9491, as desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais, vem o conjunto das modalidades, os diversos parágrafos e nesse artigo 4º assenta o parágrafo 3º.
Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos 1º, 4º, 5º e 7º deste artigo, quais são essas modalidades? Inciso 1º, alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações, pulverização essa que já foi objeto de... arguta observação do seu excelente ministro relator.
Portanto, inciso primeiro, alienação de controle acionário. Inciso quarto, alienação, arrendamento ou locação, e aqui se refere a bens e instalações, e assim por diante. São os diversos incisos, inclusive alienação de seus ativos, diz o inciso quinto e o sexto e o sétimo também se referem a ativos imobilizados.
Portanto, Nessas hipóteses, diz o parágrafo 3º do artigo 4º desta lei, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão. E aqui evidentemente temos uma certa latitude hermenêutica que precisa ser enfrentada. O tempo e o verbo utilizado poderá está em qual direção?
Entendo que este vocábulo utilizado pela lei não está a indicar a faculdade do legislador em relação à licitação. mas sim a modalidade. E assim se postou a ilustre Procuradora-Geral da República, no parecer que trago aqui a colação, ao sustentar que a autorização contida no parágrafo 3º do artigo 4º manifesta a concretização do dever constitucional de licitar materializado no artigo 37, inciso 21º da Constituição. Aqui já mencionado, mas vou me permitir voltar a referir para também aqui pedir vênia a esta ordem de reflexão do eminente ministro Alexandre Moraes. Como se sabe, esse inciso 21º do artigo 37 da Constituição da República diz, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública.
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes com clausas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta nos termos da lei, o qual somente permitirá às exigentes qualificação técnica e econômica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações. Portanto, a faculdade prevista na lei diz respeito às modalidades licitatórias que o gestor poderá optar. Se a empresa pública...
presta serviço público, por exemplo, a licitação pode também ser feita por concorrência nos termos da lei pertinente. E seja como for a míngua de especificação legal, não há e não há em caso, é dever da administração direta e indireta licitar. E por que se aplica nesta matéria, aqui também peço vênia para dissentir da sempre percursiente, visão hermenêutica que traz o eminente ministro Alexandre Moraes sobre o que advém do parágrafo primeiro do artigo 173 e o inciso terceiro.
Como salientado por sua excelência, o artigo 173 estabelece que, ressalvados os casos previstos nessa Constituição, a exploração direta A atividade econômica do Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei. Portanto, a intervenção que se faz aqui do Estado é para realizar um imperativo constitucionalmente previsto. Por isso que é uma exceção. É uma política pública definida pelo Parlamento e pelo legislador constituinte. De modo que esse é o capto ao qual já me referi, mas o parágrafo primeiro diz, e esse parágrafo foi lido pelo eminente ministro que divergiu, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, a sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem a atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre.
E aí é preciso ler o inciso terceiro integralmente, diz o inciso terceiro. Licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, vírgula, vírgula no sentido literalmente que é uma vírgula, observados os princípios da administração pública. E quais são os princípios da administração pública incidentes, nesse caso, para estatais que realizam políticas públicas? São os princípios que, como todos sabemos, estão no caput.
E nos diversos incisos do artigo 37, que está dito com todas as letras, artigo 37, ao qual se aplica por direta e previsão expressa do artigo 171, ou seja, nesta matéria, quando o Estado comparece para realizar esses fins, o Estado projeta sobre essas estatais e suas controladas e subsidiárias esses princípios. O que diz o artigo 37? A administração pública direta, indireta e qualquer dos poderes da União dos Estados Unidos e Federal dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E também ao seguinte, e nestas circunstâncias, vemos que o inciso 21º diz ressalvados casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública.
A legislação, neste caso, ressalvou, seria a única hipótese de concluir pela não incidência, mas ao contrário, a legislação incidente na matéria, que é a legislação 9491, que não foi afastada. Pela lei 13.303, prevê a licitação. Portanto, em que pesa a compreensão em sentido diverso da divergência, creio que esta é a compreensão que, em meu modo de ver, se sustenta na linha da liminar deferida por sua excelência, eminente ministro relator, trazendo à colação o inciso 21º do artigo 37, conjugado... Com o inciso 3º do parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição. E mais, há um precedente nesta linha do Supremo Tribunal Federal da lavra do iminente ministro Eros Grau, quando julgou a ação direta em curiosidade de 1863. Esse julgamento foi publicado em 14 de fevereiro de 2008, que reconheceu como constitucional a utilização do procedimento de leilão para...
a implementação das privatizações. Portanto, tratou da modalidade e, ao assim fazê-lo, assentou a exigência da licitação. Portanto, senhor presidente, eminentes pares, essas são as razões que, em meu modo de ver, indicam o acerto da decisão que é agora, nesse julgamento, submetido a referendo do plenário.
E me permito adiantar, ainda que numa referência à... Robterdictum, que o pedido para declarar a inconsolidade em razão de dispensa de licitação, isso apreciaremos evidentemente por ocasião do mérito, mas me permito adiantar, em meu modo de ver, atinge o disposto no inciso primeiro do parágrafo 4º do artigo 1º do decreto 9.188 de 2017. Mas esse é um debate que a seu tempo far-se-á. Entendo que esse decreto, pelo menos numa visão que por hora deixo assentada, extrapolou os limites da lei 9491 e trata-se, portanto, de um decreto que...
O modo de ver não é apenas que afronta a lei, mas é também inconstitucional do ponto de vista até mesmo formal, uma vez que o decreto dispensou, sem lei específica, a transferência de ativos para terceiros sem o necessário procedimento de licitação, mas isso é apenas uma referência à ampação que faço a essa altura. da apreciação contida na liminar. Portanto, senhor presidente, eminentes pares, com esses e outros fundamentos que estou aqui a sentar na declaração de voto por escrito, acompanho o eminente ministro relator para referendar a liminar e a como voto.
Agradeço ao ministro Luiz Edson Fachin. Vamos escolher o voto agora do ministro Luiz Roberto Barroso, mas eu queria anunciar aos eminentes colegas que há uma sessão administrativa marcada para hoje às 18 horas, mas em razão do tempo, vamos escolher mais um voto. Eu vou transferir a administrativa para amanhã às 14 horas, antes do início da sessão extraordinária jurisdicional.
Faríamos a sessão administrativa e depois daríamos continuidade a esse julgamento a partir do voto da ministra Rosa Weber. E hoje nós encerramos com o voto do ministro Luiz Roberto Barroso e a administrativa fica transferida para amanhã às 14 horas. Ministro Luiz Roberto Barroso, com a palavra.
Presidente, boa noite a todos. Eu cumprimento, em primeiro lugar, o eminente ministro Ricardo Lewandowski pelo esforço e competência com que manifestou a sua convicção nesse caso. Aproveito, igualmente, os demais votos do ministro Alexandre de Moraes e do ministro Luiz Edson Fachin. Eu rememoro brevemente, presidente, qual é a questão em discussão.
Trata-se do referendo... de uma medida cautelar que foi concedida pelo ministro Ricardo Lewandowski, na qual interpretou conforme a Constituição um específico dispositivo da lei das empresas estatais e ao interpretar esse dispositivo, sua excelência assentou que a alienação de ações de empresa subsidiária de empresa estatal, dependeria de autorização legislativa, que eu havia entendido como sendo uma autorização legislativa específica, mas sua excelência no voto hoje deixou essa questão em aberto. E em segundo lugar, que não se poderia fazer esta alienação de ações sem a observância do procedimento de licitação especificamente disciplinado na lei. 8666. Como pano de fundo dessa discussão, embora seja um conjunto de ações diretas, nós todos bem sabemos que há uma questão específica em discussão, que é o processo competitivo de desinvestimento de 90% da participação acionária da empresa transportadora associada de gás, Sociedade Anônima, conhecida como Tag. Eu, presidente, dividi o meu voto em três capítulos e em três reflexões que considero importantes de serem feitas aqui.
E a primeira delas, uma reflexão que considero importante sobre o próprio papel que o Supremo Tribunal Federal deva exercer numa questão como essa que está sendo aqui versada. O arranjo institucional brasileiro com esta constitucionalização abrangente que nós temos permite, quando não incentiva com grande frequência, a judicialização de questões políticas e de questões sociais. Portanto, é uma questão de arranjo institucional, de desenho institucional. Quando você traz matérias para a Constituição, De certa forma, você as retira parcialmente, ao menos, da política e traz para o direito.
E isso permite que se judicializem questões substancialmente políticas como essa mesmo que nós estamos debatendo aqui. E o Supremo não pode negar jurisdição e, consequentemente, nós temos que deliberar a respeito. Porém, e aqui faço essa ressalva que considero importante, o Supremo Tribunal Federal, embora a matéria seja judicializada, ele não precisa ser proativo em todas as questões.
Eu penso que o Supremo pode decidir, por evidente, mas poder não é necessariamente querer. O poder não é necessariamente dever fazer alguma coisa. O modo como eu, doutrinariamente, procuro dividir a extensão desse papel do Supremo é utilizando o seguinte. critério. Os grandes papéis de uma corte constitucional são os de proteger os direitos fundamentais e resguardar as regras do jogo democrático.
No desempenho desses dois papéis, acho que o Supremo pode pode e muitas vezes deve ser proativo e expansivo, como foi, por exemplo, para assegurar as uniões homoafetivas na questão de direitos fundamentais, ou como foi ao declarar inconstitucional o modelo de financiamento eleitoral como uma decisão protetora da democracia. Porém, penso eu, fora dessas questões de proteção das regras da democracia e dos direitos fundamentais, a regra geral é que o Supremo Tribunal Federal seja autocontido, seja deferente para com as decisões políticas tomadas pelos outros poderes. E penso isso especial e particularmente no que diz respeito a questões econômicas, em que muitas vezes...
Uma interferência pontual produz efeitos sistêmicos não previstos e indesejados quando não afeta mercados que, em linha de princípio, não deveriam ser drasticamente afetados por decisões judiciais. Portanto, a minha primeira premissa, e encerrando o primeiro dos três capítulos da minha decisão, é que eu entendo que esta questão O papel e limites da atuação econômica do Estado e decisões econômicas tomadas pelos gestores públicos, penso eu, estão numa esfera em que, com muita parcimônia, raramente uma corte constitucional deve interferir. O segundo capítulo da minha decisão, presidente, é uma breve reflexão sobre o modelo de Estado constitucional econômico traçado em 1988. Para isso, eu gostaria de fazer brevissimamente um retrospecto deste papel econômico do Estado e deste capitalismo de Estado que criamos no Brasil e temos uma enorme dificuldade de nos desvencilhar dele. Quando se inicia a industrialização do Brasil, tardia do Brasil com a política de substituição de importações, estamos na década de 40, a presença do Estado econômico forte era a única alternativa a uma iniciativa privada que não tinha capitais suficientes e a não desnacionalização de áreas estratégicas. E, portanto, o Estado brasileiro se torna um Estado empresário e surgem as primeiras empresas estatais, que estão na origem do debate que nós temos aqui.
E aí surge Companhia Siderúrgica Nacional, Fábrica Nacional de Motores, Companhia Hidrelétrica do São Francisco, Companhia Vale do Rio Doce, estamos ainda na década de 40. Depois vem a década de 50 com o BNDES, na época ainda sem o S. Depois vem a Petrobras, depois vem, interessantemente, na década de 60, o regime militar e se criam mais de 300 empresas estatais. Sobrevém a Constituição de 1988 e, interessantemente, a Constituição de 1988, que foi, em grande parte, uma reação ao regime militar, nesta parte da Constituição Econômica, ela manteve... E aprofundou um modelo de presença forte do Estado na economia e de fechamento da economia nacional com reserva de mercado e interdição de participação de empresas estrangeiras em inúmeras áreas.
A Constituição Brasileira originária de 1988, portanto, reservava um protagonismo relativamente importante para o Estado em matéria econômica e criava um modelo de ampla reserva de mercado, proibindo ingressos de capitais estrangeiros em muitas áreas. A Constituição é promulgada em 5 de outubro de 88, um ano depois, com a queda do muro de Berlim. pressupostos do Estado protagonista e do Estado economia fechada sofrem o impacto da queda do muro de Berlim e da percepção de que o Estado não era a melhor maneira de se conduzir em projetos econômicos e de se gerarem riquezas e a globalização começa a substituir esses países de economia fechada. E aí nós passamos a década de 90...
desfazendo boa parte do Estado Constitucional Econômico que havia sido criado em 1988. E aí, como se sabe, essas emendas procuram extinguir parte das restrições ao ingresso de capital estrangeiro em áreas como mineração, navegação de cabotagem, propriedade de empresas jornalísticas, e suprimiu-se o conceito de empresa. brasileira de capital nacional, além de se abrir em alguma medida a economia que ainda é uma das mais fechadas do mundo, flexibilizam-se alguns monopólios, gás canalizado, petróleo, telecomunicações, e implanta-se a política de desestatização ou de privatização, criando-se o Programa Nacional de Privatização, que é levado a efeito pela alienação. de empresas em bolsas de valores ou pela concessão de serviços públicos a empresas privadas.
Portanto, presidente, eu fiz essa breve resenha histórica para procurar identificar qual é a tendência da Constituição brasileira relativamente a esta matéria. E depois das reformas da década de 90, eu acho que legitimamente o Estado econômico desempenha três papéis. O primeiro, disciplina da ordem econômica mediante legislação, regulação e agências reguladoras onde se justifica. O segundo lugar e o segundo papel é um papel de fomento mediante instituições públicas, financiamento público e incentivos fiscais.
E o terceiro é este papel que nos congrega aqui de atuação direta do Estado explorando atividade econômica. Essa última forma de intervenção, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, é por disposição textual da Constituição excepcional. Diz o artigo 173. O seguinte, ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando...
Portanto, a regra é que não seja permitida. Só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional, e acho que esse é o único lugar que ainda entra essa expressão na Constituição, ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em lei. Portanto, eu acho que é fora de dúvida que o modelo constitucional de atuação do Estado na economia não defende nem protege esse Estado agigantado que nós temos hoje.
Acho que há uma situação fática que destoa. do regime jurídico constitucional que se pretendeu dar a esta matéria. E porque assim acho, entendo que a redução do Estado para ajustá-lo ao tamanho que a Constituição deseja, não é violação à Constituição, mas é violação à Constituição.
é cumprimento da Constituição. A Constituição quis instituir um regime de livre iniciativa em que o Estado, dita as regras do jogo, presta serviços públicos, se possível, de qualidade e constrói redes de proteção social para quem não é competitivo, porque não pode ser. A Constituição...
não preconiza a continuidade desse modelo de capitalismo de Estado que começou lá em 1940. E por fim, presidente, chegando então ao terceiro capítulo e último do meu voto, que se assenta sobre essas premissas de qual é o papel que eu considero ser próprio para o Supremo nessa matéria e qual é a dimensão constitucional do Estado econômico, eu enfrento as questões jurídicas que foram trazidas na decisão do ministro Ricardo Lewandowski, da qual, como se pode intuir, eu vou divergir, sem, no entanto, manifestar profundo respeito. pelas preocupações que sua excelência externou no seu voto e pela linha de raciocínio que conduziu a sua posição, que é respeitável como qualquer outra posição que aqui se venha a defender. A decisão trazida a referendo pelo ministro Lewandowski interpretou conforme a Constituição, ou seja, procurou dar um específico sentido e alcance Há uma cláusula da lei 13.303, a lei das estatais, e entendeu sua excelência ser exigida a autorização legislativa para alienação de ações, e entendeu ser exigível o procedimento licitatório analítico da lei 8666. Se já não fosse tão... Adiantada a hora, eu contaria brevemente, presidente, as minhas próprias experiências com a lei 8666 e como ela dificulta a vida do administrador probo e eficiente, sem, infelizmente, conseguir conter o administrador ímprobo, quando deseje utilizar-se dela. Mas essa é uma matéria que nós precisaremos revisitar.
Eu aqui enfrento as duas questões. A primeira... A inexigibilidade de lei para alienação do controle acionário de subsidiárias de empresas estatais. E aqui vou divergir do entendimento do ministro Ricardo Lewandowski por fazer uma leitura diversa dos artigos, dos incisos 19 e 20 do artigo 37 da Constituição que cuida da administração pública.
Diz o inciso 19, somente por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de empresa pública de sociedade de economia mista e de fundação. Essa é a parte relevante do dispositivo. Portanto, a lei cria a autarquia, mas no tocante às...
Empresas públicas e sociedades de economia mista, ela autoriza a criação, que portanto é criada normalmente por um ato privado de convocação de uma assembleia e posterior registro, no registro público adequado, geralmente a junta. comercial. Tanto a lei é exigível para autorizar a criação de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista. O artigo 20, mais específico ainda sobre o nosso caso, diz depende de autorização legislativa em cada caso criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior. Portanto, a criação de subsidiárias depende de autorização legislativa.
De novo aqui, mera... autorização e para a criação. Não há uma palavra na Constituição a propósito, seja de extinção, seja de alienação, de controle. Portanto, pela Constituição, não se exige...
essa é a minha leitura, autorização legislativa para a venda de ações, mesmo que correspondam ao controle. A Constituição não tratou desse assunto. Portanto, não entendo, com todas as vênias, que seja na Constituição o lugar onde se vai encontrar a resposta para essa questão.
Nem pela interpretação textual desses dispositivos que acabei de ler, porque eles não falam em extinção. ou venda de ações, nem, a meu ver, pela interpretação sistemática, porque, voltando ao artigo 173, que cuida da ordem econômica e financeira, leio no parágrafo primeiro e o seu inciso segundo. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica. exatamente o nosso caso, dispondo sobre, dois, a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Ora, submeter ao regime das empresas privadas não pode...
Com respeito pelas compreensões diferentes, significar exigência de lei para vender ações, mesmo que signifique o controle, porque pura e simplesmente isso não se aplica na iniciativa privada. Imagine, e aqui passando para o plano pragmático, o custo de transação que haveria se a cada operação relevante de venda de ações de uma subsidiária de empresa estatal, se precisasse obter do Congresso Nacional uma autorização. Sendo que o Congresso tem circunstâncias políticas que não correspondem às necessidades econômicas da empresa.
Portanto, há uma total assimetria nesta relação e acho que uma não pode estar em todas as vênias e respeitando os entendimentos divergentes do eminente ministro Ricardo Lewandowski e do eminente ministro Luiz Edson Fachin, eu penso que esta não é... a melhor interpretação da Constituição. O ministro Ricardo Lebandoso utilizou um argumento engenhoso que foi o do paralelismo das formas para concluir que se a criação é feita por lei, a alienação também deveria ser feita por lei. Eu peço venha para não encontrar lastro jurídico para este argumento.
até porque entendo que são coisas diferentes. Criar é diferente de vender ações. Até porque, como procurei destacar anteriormente, a Constituição exige lei para a criação de uma empresa estatal e uma subsidiária de empresa estatal, porque a intervenção do Estado no domínio econômico é a exceção. E porque é a exceção, é preciso ter a participação do Congresso. Mas para seguir a regra de cumprir a Constituição, que é o Estado não intervir na ordem econômica ou desinvestir quando haja intervindo, eu acho que não há necessidade de lei, porque aí se está voltando à regra constitucional e não se ingressando na esfera da exceção constitucional.
Esta é a razão pela qual eu acho que para desinvestir não vale a mesma regra que vale para criar. Agora, mesmo para quem ache que seja necessária a lei, eu penso que a lei, como foi lembrado, ela já existe, está lá no Programa Nacional de Desestatização, que permite que o órgão próprio insira para fins de alienação, inclusive de ações, uma empresa no programa, bastando para isso que o presidente da república esteja ciente e acorde. E evidentemente eu estou certo que a Petrobras não teria feito este tipo de alienação de ativo ou de empresa sem que houvesse assentimento do presidente da república.
Portanto, também aqui eu penso que mesmo para quem entenda que se exija lei, já existe a lei geral do Programa Nacional de Desestatização. Portanto, aqui só se colocaria... Há impossibilidade resultante da ausência de lei específica, mas aqui com todas as venas, como procurei demonstrar, não é preciso lei e menos ainda lei específica.
E por fim, presidente, quanto ao segundo tópico, a questão da legitimidade da dispensa de licitação, eu acho que aqui existe um certo fetiche desta mal-sinada lei 8666. Para se supor que tudo, para ser legítimo, tenha que seguir os ritos da 8666. Vejam, vejam os eminentes colegas, o que diz o artigo 29, inciso 18 da lei das estatais. que é em última análise, o dispositivo está em questão aqui. Diz ele textualmente, é dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista.
A própria lei 8666 tem um longo dispositivo que dispensa a licitação num conjunto grande de situações. E a própria Constituição, no inciso 21 do artigo 37, diz ressalvados os casos especificados na legislação As obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. Portanto, a Constituição diz, ressalvados os casos especificados na legislação.
Veio a legislação, especificou um caso para dizer, aqui não precisa. Portanto, a lei claramente poderia ter dispensado a licitação. Porém...
O que eu acho, na verdade, é que, no fundo, no fundo, não se trata de dispensa de licitação aqui. Aqui trata-se de dispensa do procedimento da Lei 8666. Mas há um procedimento competitivo, sofisticado... com muitas etapas definidas em decreto e que foi seguido esse procedimento no processo de alienação da TAG. Portanto, o que a Constituição deseja é que se respeitem princípios como o da moralidade e da impessoalidade e que se faça um certame competitivo em que todos que preencham os requisitos mínimos possam competir e que a administração seja capaz de fazer a melhor escolha de contrato para ela. E acho que é um equívoco supor que há um modelo...
carimbado único de melhor forma de realização desse certame competitivo. Portanto, eu observei aqui que as alienações, esta específica da TAG e as que estão previstas nessa lei, elas seguem um procedimento competitivo de alienação minudentemente regulado pelo decreto 9.188 de 2017, com critérios... Com criteriosas etapas, mas concentrâneas com a alienação de ações de uma empresa.
Porque vender ações de uma empresa é diferente de contratar uma obra ou de vender um imóvel. A dinâmica da alienação de uma empresa é completamente diferente da dinâmica de se contratar obras, fornecedores ou venda de um imóvel. Inclusive, para preservar segredos de mercado, para evitar concorrência, para evitar concentração de mercados, existem cogitações que não são apenas de ordem financeira numa licitação dessa natureza. E eu verifiquei, presidente, do material que foi apresentado pela Petrobras e de indagações que eu mesmo formulei, que apontam para o futuro. Após o anúncio público da venda da TAG, apareceram 87 empresas interessadas na aquisição.
Essas 87 empresas que obtiveram as informações, delas 28 apresentaram propostas preliminares. E depois, três grandes consórcios fizeram propostas finais, tendo vencido a proposta de 8,6%. Bilhões que era, embora não houvesse um preço mínimo especificado, superior à avaliação interna de 7 bilhões e meio.
Portanto, eu considero que houve uma competição que realizou-se a melhor contratação que o mercado ofereceu no momento da venda e, portanto, ainda que não se tenha seguido a risca... A lei 8666, a minha posição é a de que houve um certame competitivo baseado numa... Exceção prevista em lei e regulamentado de maneira satisfatória por um decreto.
De modo, presidente, que pedindo venha e reconhecendo que há diferentes pontos de observação de uma questão como essa, eu... Termino meu voto, não é uma proposta de tese, mas só porque eu gosto sempre de concluir com uma proposição objetiva. As minhas duas proposições objetivas são as seguintes.
A alienação do controle acionário de empresas subsidiárias, de empresas públicas e sociedades de economia mista, não exige autorização legislativa. E dois, essas operações podem ser realizadas com dispensa de licitação. desde que siga um procedimento que propicie a escolha da proposta mais vantajosa para a administração e assegure a competitividade entre potenciais interessados.
A decisão do ministro Ricardo Lewandowski ao interpretar o artigo 28, é isso? 29, inciso 18, eu a interpreto e até considero legítima, eu só divirjo da solução. Ela, na verdade, não é propriamente uma interpretação conforme a Constituição, porque eu acho que o dispositivo não permite, o dispositivo, como eu li, diz assim... É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista na compra e venda de ações.
Quando sua excelência exclui a incidência desse dispositivo na hipótese de alienação, de controle não é propriamente uma interpretação conforme a Constituição, é uma decisão manipulativa aditiva, é o acréscimo de algo que aqui não estava, não é a exclusão de algo que aqui já estava, é o acréscimo... de algo que aqui não estava, o que eu acho que é legítimo em certos casos, mas neste caso eu estou divergindo. De modo, presidente, que eu estou julgando improcedente o pedido, perdão, não estou pedindo todas as vênias ao ministro Lewandowski, ao ministro Fachin, cujas argumentações eu vi com interesse e cujo mérito.
não desmereço, mas que não corresponde à minha convicção. Presidente, pela ordem. Pois é.
Apenas um novo ministro... Luiz Barrolo, Luiz Roberto Barroso, pelo excelente voto que traz ao plenário para a reflexão, apenas um esclarecimento em nenhum momento do meu voto, eu disse que deve-se aplicar a lei 8666, apenas um processo licitatório. Seja ele aquele previsto na lei 9491 de 97, seja ele o do decreto mili... Perdão, 1091 de março de 94. E esta é uma questão que nós vamos ver depois na reclamação. É importante, e o esclarecimento que faz o relator, é importante para esclarecermos que o caso específico da TAG, que é objeto da reclamação, que baseada na cautelar, concedeu liminar o ministro Luiz Edson Fachin, não está em julgamento nessas ações diretas.
Porque elas são ações de controle abstrato, normativo abstrato. Portanto, não necessariamente o resultado desse julgamento irá implicar no resultado da reclamação. Por isso que a reclamação sempre está vindo em pauta como consequência e na sequência desses julgamentos.
Porque primeiro vai se analisar a questão genérica e abstrata objeto das ações diretas de constitucionalidade. E depois... Será analisado, se não ficar prejudicado, a reclamação de relatoria, as reclamações de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin.
Por enquanto, nós estamos no campo da abstração. A excelência tem toda a razão, é só que a decisão do ministro Luiz Edson Fachin, ao conceder a cautelar na reclamação, superando a decisão que havia sido proferida pelo ministro Noronha no STJ, se baseou no fato de considerar que a decisão do STJ violara a cautelar dada pelo ministro Lewandowski. Por isso que eu fiz a conexão. E no fundo, é claro que nós estamos discutindo em tese, presidente, mas há um fato concreto subjacente. Eu acho, se me pergunte mais só um brevíssimo comentário, eu acho que no fundo nós estamos travando um debate político disfarçado de discussão jurídica, que é a definição de qual deve ser o papel do Estado e quem deve deliberar.
sobre este papel no Brasil atual. Eu acho que há uma decisão do Executivo, eu acho que há uma legislação que autorize esse encaminhamento e acho, mas essa já é um debate político, que nós vamos ter que superar esse fetiche do Estado protagonista de tudo e criar um ambiente com mais sociedade civil, mais livre iniciativa, mais movimento social. e menos Estado e menos governo no Brasil, salvo para as redes de proteção social a quem precisa e a prestação de serviços públicos de qualidade. Mas esse é o debate ideológico subjacente. Obrigado.
Senhor presidente, eu não vou estender a sessão nem o debate. Mas é uma tarde hoje auspiciosa. Mas apenas para... Eu sempre ouço V. Exª com alegria. E é sincero, é geruína.
E a recíproca é mais que verdadeira. Mas apenas para ponderar os limites, pelo menos do voto que proferi, no plano normativo. Eu não tive, nem tenho, nem desejo ter nenhuma pretensão de fazer discurso político na leitura da Constituição.
Acho que nenhum de nós tem uma Constituição para chamar de sua e é nesse limite que eu proferi o voto. Sim. Eu proclamo o resultado parcial.
Após o voto do relator na ação direta de inconstitucionalidade 5624, no sentido de referendar a concessão parcial da medida cautelar pleiteada para conferir a interpretação conforme a Constituição ao artigo 29 caput 18 da lei 13.303 de 2016, de modo a afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mística e de suas subsidiárias ou controladas exige autorização legislativa, bem como pré-vericitação pública dispensada esta quando a alineação não implica a perda de seu controle acionário, no que foi acompanhado pelo ministro Luiz Edson Fachin e dos votos que não referendavam a cautelar proferidos pelo ministro Alexandre de Moraes e pelo ministro Luiz Roberto Barroso, o julgamento foi suspenso para continuidade. na data de amanhã. Ficam transferidos para a pauta de amanhã também as outras ações agendadas para a data de hoje.
Amanhã, portanto, como anunciado, faremos inicialmente uma sessão administrativa e depois abriremos a jurisdicional com a continuidade do julgamento dessas ações diretas, essas quatro ações diretas, tendo por guia a de número 5624 a partir do voto da ministra Rosa Weber. Agradecendo a presença de todos, declaro encerrada a presente sessão ordinária. Tenham todos uma boa noite.